電腦軟體、影音光碟或下載數位著作得否轉賣？--論數位重製物的第一次銷售原則

電腦軟體、影音光碟或下載數位著作得否轉賣？--論數位重製物的第一次銷售原則

對於電腦程式是否得以轉賣，智慧財產局的態度一直不十分清楚。從下面兩個函釋中可以看出來：

1.      在103年8月22日，智慧財產局對於合法購買的電腦繪圖軟體是否得以轉售作出解釋，認為必須依照授權的內容而定，如果授權內容並沒有明確約定得以轉售，則推定不得轉售，否則可能侵害散佈權。（智慧財產局解釋函令）

2.      但是在101年10月24日，對於正版遊戲光碟和windows作業系統光碟得否上網轉賣，智財局卻持肯定態度，認為只要屬於合法重製物，並且具有所有權，則依著作權法第59-1條（權利耗盡原則；第一次銷售原則）的規定可以上網拍賣。（智慧財產局解釋函令）

第一次銷售原則

其實原則上，根據著作權法第59-1條的規定，只要我買的是著作的合法重製物（正版），並且取得所有權，基本上我要怎麼處分這個重製物（光碟）都是合法的，我可以出租、轉售、贈與都不會違法。國際法上稱此為第一次銷售原則（First Sale Doctrine）或權利耗盡原則（Exhaustion Doctrine），意即當著作權人把著作賣出去後，他附在著作上的著作權就因此耗盡了，所以任何人買了一本書，可以再次轉賣，作者不能去主張轉賣的行為侵害了他的著作權。

權利耗盡原則可以分為國際權利耗盡原則與國內權利耗盡原則，後者是說只有在國內買到的著作才可以主張權利耗盡，否則就無法主張。我國著作權法第59-1條明文採取國內權利耗盡原則。

買軟體卻沒有所有權

造成智財局態度模糊的主因在於，購買電腦軟體之後，究竟有無取得所有權並不是一個明確的概念。

在早期，所有權的概念比較明確，當你買到甚麼，就取得所有權，買屋得屋，買書得書，不會有甚麼爭議。爭議發生在電影產業開始興盛之後，錄影帶出現了，在錄影帶的片頭常會有版權宣告，這個版權宣告開始破壞了一般人對於所有權的認知。

業者會在版權宣告中告訴消費者，你買到了錄影帶只是個載體，並不是買到電影的著作權，業者是透過錄影帶把電影的內容授權給你使用，因此消費者只有取得使用權，並沒有取得所有權，因此不可以出租、轉售，而且只能在家裡看。這時開始出現所謂出租版、家用版等等的用語。並因此催生出著作權法第37條授權利用的規定。

其後的VCD、DVD無論是影音資料或電腦程式大多使用這個概念，消費者花錢買到的軟體只是使用權，並沒有取得所有權，影音光碟通常在包裝外盒會註明本光碟僅供XXX目的使用，或是透過開頭的版權宣告來說明。而軟體則會放在安裝前沒有人會看的使用者同意條款，是故我們現在很難買到能取得所有權的軟體資料，只是我們自己不知道。

比照之前智財局的兩個函釋內容就知道，第一則要消費者去看授權契約怎麼認定，第二則則是要看有沒取得所有權，其實兩個講的是差不多的事，但智財局這樣解釋對一般人的理解幫助可能非常有限，因為連我也是看了許多次才發現其中的一致性。

法院見解基本上與智財局相同，但最高法院在101年台上字6164號刑事判決，似乎對第一次權利耗盡原則有擴大適用的傾向。本判決被告雖然客觀上侵害著作權，但法官認為缺乏主觀犯意且基於第一次權利耗盡理論的立法意旨，判決被告無罪，僅節錄部分判決書內文如下：

「第一次銷售理論（First SalesDoctrine）」，學理上又稱耗盡理論、用盡理論（Exhaustion Doctrine），係指著作權人一旦出售其著作物或移轉其所有權，即喪失對該著作物應否散布、如何散布之控制力，亦即著作權人對於著作原件及合法重製著作物之散布權，於首次出售或移轉其所有權予他人時，即已耗盡，則取得著作原件及合法重製著作物之人將之再次出售或移轉所有權，著作權人不得再對其主張散布權，是以取得著作原件及合法重製著作物之人就該合法重製著作物享有完全之自由處分權，其主要目的即在使著作權人「散布」的權利受到一定程度的抑制，避免著作權人不當地利用著作權控制著作的散布、流通，反而導致資訊流通不易。」

下載的數位內容怎麼處理？

先前提到的著作，雖然是軟體或影音資料，但至少還有個實體的載體（DVD / VCD），然而現在許多購買的數位資料或數位內容，像App、軟體、電子服務、電子書、音樂或電影等等，是透過下載來完成購買，而根本沒有載體，因此在處理第一次銷售原則的問題上更為抽象。

世界智慧財產權組織著作權條約（WIPO Copyright Treaty, WCT）第6條的議定聲明指出「散佈權」是指「實體」的著作原件或合法重製物的流通，也就是說不包含上面列的數位資料。

由於缺乏國際條約一致性，各國也做出不同的司法見解。

ReDigi案：美國法院認為著作權人可以任意安排和消費者的關係，如果著作權人只想「授權」給消費者，不想讓消費者取得所有權，而將這些條件寫在和消費者的契約中，那麼消費者就不得轉售、出租、散佈或是在傳輸這些數位內容給其他人。

UseSoft案：反觀歐盟在2009年電腦保護指令第1條第2款和第4條第2項規定，對於任何形式的電腦程式，無論有形或無形，只要一發生銷售行為，即發生所有權的移轉。意即明文排除著作權人僅「授權」給消費者使用。一旦消費者購買數位下載後，即使契約禁止使用者移轉給其他人，但消費者仍然可以主張權利耗盡原則。

附帶一提，歐盟目前是世界上唯一採「區域」權利耗盡的地方，也就是在歐盟內第一次售出著作，在歐盟區域內即有權利耗盡的適用。

台灣未來的走向？

台灣目前尚在觀望國際間動態，暫時沒有將數位內容納入第59-1條的修法草案。而依照智財局和法院見解，實務上也傾向於美國作法，也就是著作權人可以自由決定要授予哪些權利給消費者，而不以移轉所有權的方式出售數位產品。

然而這並非一個適合台灣目前現況的見解。

首先，因為台灣的著作權一律適用刑法，並未區分是否以此為業。因為誤觸著作權法而遭刑罰相繩的案例在台灣不計其數。著名案例有攝影師林英典，在這樣的法規範環境底下，任意加重消費者的注意義務只會讓更多不知情的人觸法，便於著作權人以刑逼民取得高額和解金。

其次，對於消費者在安裝軟體的時候去細看每種數位資料的使用者條款實在沒有期待可能性（筆者自己也只有做研究時才會細看），因此要求消費者去了解授權範圍並非恰當的做法。因此將會演變成所有的數位資料消費者都應先推定不得轉賣、出租、讓與給其他人，藉此保護自己，然而這實質上就違反了最高法院所說的「避免著作權人不當地利用著作權控制著作的散布、流通，反而導致資訊流通不易。」，也並非著作權法的目的。

因此台灣若不嚴格限縮著作權刑責的適用範圍，就應放寬違法著作權法的可能性，如此較能抑制台灣現今著作權濫訴的狀況，避免數位內容成為新一代的著作權陷阱。