電腦軟體、影音光碟或下載數位著作得否轉賣？--論數位重製物的第一次銷售原則

電腦軟體、影音光碟或下載數位著作得否轉賣？--論數位重製物的第一次銷售原則

對於電腦程式是否得以轉賣，智慧財產局的態度一直不十分清楚。從下面兩個函釋中可以看出來：

1.      在103年8月22日，智慧財產局對於合法購買的電腦繪圖軟體是否得以轉售作出解釋，認為必須依照授權的內容而定，如果授權內容並沒有明確約定得以轉售，則推定不得轉售，否則可能侵害散佈權。（智慧財產局解釋函令）

2.      但是在101年10月24日，對於正版遊戲光碟和windows作業系統光碟得否上網轉賣，智財局卻持肯定態度，認為只要屬於合法重製物，並且具有所有權，則依著作權法第59-1條（權利耗盡原則；第一次銷售原則）的規定可以上網拍賣。（智慧財產局解釋函令）

第一次銷售原則

其實原則上，根據著作權法第59-1條的規定，只要我買的是著作的合法重製物（正版），並且取得所有權，基本上我要怎麼處分這個重製物（光碟）都是合法的，我可以出租、轉售、贈與都不會違法。國際法上稱此為第一次銷售原則（First Sale Doctrine）或權利耗盡原則（Exhaustion Doctrine），意即當著作權人把著作賣出去後，他附在著作上的著作權就因此耗盡了，所以任何人買了一本書，可以再次轉賣，作者不能去主張轉賣的行為侵害了他的著作權。

權利耗盡原則可以分為國際權利耗盡原則與國內權利耗盡原則，後者是說只有在國內買到的著作才可以主張權利耗盡，否則就無法主張。我國著作權法第59-1條明文採取國內權利耗盡原則。

買軟體卻沒有所有權

造成智財局態度模糊的主因在於，購買電腦軟體之後，究竟有無取得所有權並不是一個明確的概念。

在早期，所有權的概念比較明確，當你買到甚麼，就取得所有權，買屋得屋，買書得書，不會有甚麼爭議。爭議發生在電影產業開始興盛之後，錄影帶出現了，在錄影帶的片頭常會有版權宣告，這個版權宣告開始破壞了一般人對於所有權的認知。

業者會在版權宣告中告訴消費者，你買到了錄影帶只是個載體，並不是買到電影的著作權，業者是透過錄影帶把電影的內容授權給你使用，因此消費者只有取得使用權，並沒有取得所有權，因此不可以出租、轉售，而且只能在家裡看。這時開始出現所謂出租版、家用版等等的用語。並因此催生出著作權法第37條授權利用的規定。

其後的VCD、DVD無論是影音資料或電腦程式大多使用這個概念，消費者花錢買到的軟體只是使用權，並沒有取得所有權，影音光碟通常在包裝外盒會註明本光碟僅供XXX目的使用，或是透過開頭的版權宣告來說明。而軟體則會放在安裝前沒有人會看的使用者同意條款，是故我們現在很難買到能取得所有權的軟體資料，只是我們自己不知道。

比照之前智財局的兩個函釋內容就知道，第一則要消費者去看授權契約怎麼認定，第二則則是要看有沒取得所有權，其實兩個講的是差不多的事，但智財局這樣解釋對一般人的理解幫助可能非常有限，因為連我也是看了許多次才發現其中的一致性。

法院見解基本上與智財局相同，但最高法院在101年台上字6164號刑事判決，似乎對第一次權利耗盡原則有擴大適用的傾向。本判決被告雖然客觀上侵害著作權，但法官認為缺乏主觀犯意且基於第一次權利耗盡理論的立法意旨，判決被告無罪，僅節錄部分判決書內文如下：

「第一次銷售理論（First SalesDoctrine）」，學理上又稱耗盡理論、用盡理論（Exhaustion Doctrine），係指著作權人一旦出售其著作物或移轉其所有權，即喪失對該著作物應否散布、如何散布之控制力，亦即著作權人對於著作原件及合法重製著作物之散布權，於首次出售或移轉其所有權予他人時，即已耗盡，則取得著作原件及合法重製著作物之人將之再次出售或移轉所有權，著作權人不得再對其主張散布權，是以取得著作原件及合法重製著作物之人就該合法重製著作物享有完全之自由處分權，其主要目的即在使著作權人「散布」的權利受到一定程度的抑制，避免著作權人不當地利用著作權控制著作的散布、流通，反而導致資訊流通不易。」

下載的數位內容怎麼處理？

先前提到的著作，雖然是軟體或影音資料，但至少還有個實體的載體（DVD / VCD），然而現在許多購買的數位資料或數位內容，像App、軟體、電子服務、電子書、音樂或電影等等，是透過下載來完成購買，而根本沒有載體，因此在處理第一次銷售原則的問題上更為抽象。

世界智慧財產權組織著作權條約（WIPO Copyright Treaty, WCT）第6條的議定聲明指出「散佈權」是指「實體」的著作原件或合法重製物的流通，也就是說不包含上面列的數位資料。

由於缺乏國際條約一致性，各國也做出不同的司法見解。

ReDigi案：美國法院認為著作權人可以任意安排和消費者的關係，如果著作權人只想「授權」給消費者，不想讓消費者取得所有權，而將這些條件寫在和消費者的契約中，那麼消費者就不得轉售、出租、散佈或是在傳輸這些數位內容給其他人。

UseSoft案：反觀歐盟在2009年電腦保護指令第1條第2款和第4條第2項規定，對於任何形式的電腦程式，無論有形或無形，只要一發生銷售行為，即發生所有權的移轉。意即明文排除著作權人僅「授權」給消費者使用。一旦消費者購買數位下載後，即使契約禁止使用者移轉給其他人，但消費者仍然可以主張權利耗盡原則。

附帶一提，歐盟目前是世界上唯一採「區域」權利耗盡的地方，也就是在歐盟內第一次售出著作，在歐盟區域內即有權利耗盡的適用。

台灣未來的走向？

台灣目前尚在觀望國際間動態，暫時沒有將數位內容納入第59-1條的修法草案。而依照智財局和法院見解，實務上也傾向於美國作法，也就是著作權人可以自由決定要授予哪些權利給消費者，而不以移轉所有權的方式出售數位產品。

然而這並非一個適合台灣目前現況的見解。

首先，因為台灣的著作權一律適用刑法，並未區分是否以此為業。因為誤觸著作權法而遭刑罰相繩的案例在台灣不計其數。著名案例有攝影師林英典，在這樣的法規範環境底下，任意加重消費者的注意義務只會讓更多不知情的人觸法，便於著作權人以刑逼民取得高額和解金。

其次，對於消費者在安裝軟體的時候去細看每種數位資料的使用者條款實在沒有期待可能性（筆者自己也只有做研究時才會細看），因此要求消費者去了解授權範圍並非恰當的做法。因此將會演變成所有的數位資料消費者都應先推定不得轉賣、出租、讓與給其他人，藉此保護自己，然而這實質上就違反了最高法院所說的「避免著作權人不當地利用著作權控制著作的散布、流通，反而導致資訊流通不易。」，也並非著作權法的目的。

因此台灣若不嚴格限縮著作權刑責的適用範圍，就應放寬違法著作權法的可能性，如此較能抑制台灣現今著作權濫訴的狀況，避免數位內容成為新一代的著作權陷阱。

餿水油過後，我們學到了甚麼？--重罰之下，食品安全真的會改善嗎？

2014年9月4日，屏東爆發地下油廠業者郭烈成等6人，利用回收的餿水再製成餿水油冒稱豬油售出，再由強冠公司製成豬油後販售到市面。消息見報後，行政院長「震怒」，然而任內發生多起食安風暴的衛福部部長邱文達唯一處理方式卻是「提高罰責」。

在犯罪學研究上，提高罰責從來都是一個有效平息民怨但成效不彰以及不負責任的做法，然而台灣近年卻彷佛上癮般地不斷加重各種罰則，只要一有重大事故，一有民怨，不多說，就是先修法加重罰責。酒駕如此，食安亦然。

刑法第185-3條的不能安全駕駛罪，也就是俗稱的酒駕條款，在民國100年修法降低酒測值，並且新增致死和致重傷加重處罰的規定，結果修法一年後，酒駕致死件數從100年的3件到101年增加成8件。與其說加重罰則解決了甚麼社會問題，不如說只是暫時轉移了社會對政府的責難罷了。

比起加重刑罰，確實執行重要得多。

從大統假油爆發至今將近一年，卻看不出任何政府在執行面有任何改善的跡象，最明顯的例子，就是食品安全衛生管理法在102年6月大幅修正至今已經2年多了，底下的公共飲食場所衛生管理規則沒相應的修改，還是繼續在用98年的舊法。

食安法是一部包山包海的法律，只要從事食品的製造、加工、調配、包裝、運送、儲存、販賣、輸入輸出、包裝、食品器皿或清潔劑的製造販賣等等都屬於食安法規範的對象，也就是說，只要任何業者做出和食品有一點相關的業務，基本上都必須遵守食安法。

因此除了一般熟悉的製造商像大統，加工販賣商像強冠、味全，通路商像全聯、頂好等等的大型業者，還包含了餐廳、夜市攤販、小吃店、網購食品業者、伴手禮店、甚至做食品小物的個體戶都受到食安法的規範。其中，餐廳或攤販等等的公共飲食場所規定在食安法第14條，授權各直轄市或縣市政府自行訂定管理準則。

做半套的修法

以首善之都台北市來說，台北市轄內的餐廳和攤販都必須遵守台北市政府在98年訂定的「台北市公共飲食場所衛生管理規範」。但是翻開管理規範第一條，開宗明義寫著「本規則依食品衛生管理法第二十三條規定訂定之。」。首先，食品衛生管理法已經在103年修正成「食品安全衛生管理法」，嚴格來說，現在已經沒有「食品衛生管理法」這部法律了。其次，授權條款早在102年就修法改到14條，而非23條，台北市卻沒有將管理規範進行相應的修改，造成管理規範授權明確性有疑慮。

同樣沒有相應修改的包括規範第18條「違反本規則，經限期改正而逾期不改正者，依食品衛生管理法第三十三條之規定處罰。」。食管法第33條在102年之前的確是罰則，然而102年修法時罰則已經搬到47條，台北市卻沒有將規範做出相應的修正，試問，倘若業者真的違反規範應該依據甚麼法律的哪一條處罰，現行法將產生嚴重的立法真空。食安法修法2年來台北市從未做出任何相應修正，而這就是我們政府口口聲聲說很重視的食品安全？

僅具形式的管理規範

再來隨便拿一條管理規範的內容，第10條第4項「公共飲食場所從業人員之清潔與衛生，應符合下列規定：四、調理食品時必須穿戴整潔之工作衣帽，以防頭髮、頭屑及夾雜物落入食品中。試吃時，應使用專用器具。」

依照這個規範，調理食品的時候要戴工作帽，否則就違反管理規範，依法可處新台幣3萬~300萬。但是走遍台灣各大小夜市或攤販，何曾有見過老闆在做料理的時候戴帽子？又何曾聽說過任何一家攤販因為料理時沒戴帽子而受罰？

這個規範的衛生設施基準表另外還規範飲食場所「廁所內明顯處應標示『如廁後應洗手』字樣。」，如果沒有遵守的餐廳和攤販同樣會違反規範，可能受罰。姑且不論這個荒謬的規範是在甚麼樣的情況被甚麼樣的人所制定，在執行面上這個規範完全展露出政府對於食品安全的「高規格立法，低規格執行」的心態。

重罰成為沒有成本又能平息民怨的最佳措施

立法乃是為了解決社會問題，而解決問題不是依靠法律本身，而是依靠執行法律的結果。法律是賦予一個執行的依據，因此，所有的法律都不能不考慮要怎麼去「實行」，可以實行的法律，並且實行的結果能確實解決問題才是恰當的立法。

一個重罰卻又不確實執行的法律會產生甚麼樣的社會問題呢？

首先，因為罰責很高，從事相關行業的業者為了避免被處罰的風險，必須確實了解法律以及遵守法律，然而由於法令繁雜，法律的遵循是一項困難的工作（台灣約有400部與食品相關的法令規範），因此必須尋求專業人士的協助。因此為了擺小吃攤，可能要先付出許多法令遵循成本，才會知道原來料理的時候需要戴帽子才能不受罰，對於有良心的業者來說，門檻變高造成切入產業的成本提高。

但是由於法令不會確實執行，業者仍會抱著僥倖心態經營，因此不守法的業者反而能輕易用低成本切入市場，並且由於心知行為已經違法，就不會在意違反更多法律。因此不守法的業者可以用更低的成本切入市場，獲取更高利益，並且由於不遵守法規範可能有更高的效率，但卻有高機率不會受罰。

如此在市場中或造成劣幣驅逐良幣，最後因為不守法的業者用更低成本更高效率提高競爭力，最後市場上將不存在守法業者。這就是一個重罰但不確實執行的法令最終的結果，也是未來台灣食品安全可能的發展方向。

餿水油之後，我們學到了甚麼？

被起訴後，數字科技接下來該怎麼做？

2014年8月28日，數字科技遭到新北地檢署以違反「電子票證發行管理條例」提起公訴，理由是數字科技旗下的8591虛寶交易平台所發行的「T點」屬於電子票證，而數字科技不具有發行的特許資格，因此違反該法第30條而負有刑事責任。蘋果以斗大標題寫著數字科技「吸金」186億元，對此，數字科技表示「T點」並非電子票證，因而沒有違法。

這新聞引起業界一片譁然，輿論大多站在數字科技的立場而批評法令落後，金管會思考落伍保守，扼殺台灣創新。然而為什麼檢察官會起訴數字科技，則少有人討論。

撇開立場問題，我們單純從法律面切入，到底數字科技有沒有違法？其實是有的，但應該不是這個2009年才施行「電子票證發行管理條例」，而是行之有年的「銀行法」。

為什麼？因為「T點」真的不是電子票證。

依照「電子票證發行管理條例」第3條第1款「電子票證：指以電子、磁力或光學形式儲存金錢價值，並含有資料儲存或計算功能之晶片、卡片、憑證或其他形式之債據，作為多用途支付使用之工具。」可以整理出，所謂的「電子票證」至少有以下幾個特徵：

1.          可供儲存金錢價值。

2.          金錢價值係以電子、磁力或光學形式儲存。（載體）

3.          含有資料儲存或計算功能。

4.          屬於晶片、卡片、憑證或其他形式之債權。

5.          供多用途支付。

基本上這是一個為「悠遊卡」量身訂做的法律，為了讓悠遊卡能夠用在交通以外的消費，所以弄出這個法讓悠遊卡可以多用途支付。在此之前，所有的儲值卡都只能做單一用途的消費。為什麼會有這樣的規範，下一篇文章會提到。

至於T點是甚麼，要從交易架構來看。8591網提供了一個平台，讓賣家刊登要拍賣的虛擬寶物，買家可以上去競價或直購，就和所有的拍賣網站一般。而為了減少履約的風險，8591在買家得標後會先暫管買家要交付的價金，等到買家和8591確認有收到寶物後，再將價金移轉給賣家。但如此一來，買家要先把錢匯給8591，再由8591把錢匯給賣家，不但程序麻煩，不同銀行間的轉帳手續費也會墊高交易成本，因此，在8591上的交易都必須透過一種叫「T點」的虛擬貨幣來進行，買家要先購買T點存在自己的8591帳戶，8591暫管T點後轉到賣家帳戶，賣家再把帳戶中的T點轉到自己的銀行帳戶。這種兼具「代收代付」和「儲值」功能的平台就是現在吵的沸沸揚揚的「第三方支付」典型。

從這樣的架構可以知道，T點他是一個「虛擬的」「電磁紀錄」。任何人都不會拿到一個叫T點的晶片、卡片或任何東西。其次，T點本身有交易價值，他不是用來儲存金錢價值的「載體」，當然他也沒有儲存功能或計算功能。最後，T點只能在8591平台上使用，沒辦法去簽甚麼特約商店進行多用途支付，從要件判斷，T點根本不屬於「電子票證」，8591自然不違反電子票證發行管理條例。

儘管如此，8591很可能還是違反了銀行法。銀行法規定非銀行不得經營收受存款業務，而依照主管機關金管會的一貫見解，這種代收代付的儲值行為是屬「於收受存款」，只有銀行才可以做。2006年藍新科技的ezPay個人帳房服務就因為包含了儲值業務，遭到金管會發函終止，而2011年，金管會再次以金管銀票字第10000043180號函表示了儲值業務是屬於「收受存款」的範圍。這也是為什麼我說數字科技違反的銀行法，而非電子票證發行管理條例。

那麼，為什麼新北地檢署要以「電子票證發行管理條例」起訴數字科技，旁人就不得而知。但2009年才施行的電子票證條例對檢察官來說無疑是個相對陌生的法令，亦無前例可以遵循，有可能是檢察官對法令和科技相對不熟悉才這樣做。

然而，金管會在2012年發函要求數字科技依照電子票證條例將儲值款項交付信託，數字科技也在2013年將款項信託國泰銀行，也暫停儲值功能。但檢察官在2014年8月才對數字科技在2009年~2013年之間的行為起訴，而且這個案件沒有被害人，以新北地檢署檢察官的積案壓力來說，實在不太正常。這也是為什麼業內人士對這件案子除了譁然，也是霧裡看花。不過這件案子也間接催生了第三方支付專法「電子支付機構管理條例」草案，行政院在2014年9月4日通過草案，現在就看立法院甚麼時候通過，讓電子電三方支付可以合法地進行「儲值」業務。

被起訴之後，數字科技下一步該何去何從？

8591目前已經取消「T點」的設計了。剩下的付款方式有ATM轉帳、便利商店的代收服務、特約代收代付商店和支付寶付款（限大陸帳號）。這也表示8591不再提供「儲值」交易，這對很講求付款便利性的第三方支付業者來說相當不利。

因此為了要回復方便且低成本的T點交易，數字科技應該盡快取得「電子票證發行業者」的資格，由於數字科技資本額超過3億元，已經達到發行業者門檻，只要看金管會願不願意放行。

其次，由於「電子支付機構管理條例」草案規定，電子票證發行業者可以「兼營」第三方支付，為了因應接下來可能通過的第三方支付法草案，數字科技也要準備好向金管會申請取得電子支付機構的資格，以回復之前便利的交易方式。

看起來很麻煩，但為了避免再次遭受法律風險，這是重要的一步。至於為什麼金管會對於第三方支付諸多限制與干涉，造成業者的綁手綁腳，之後會在台灣關於集資困境、第三方支付法案的系列文章詳述。